En el desarrollo de actividades comerciales, de inversión, en general, para concretar negocios, existen múltiples circunstancias en las que resultará necesario compartir información, a modo enunciativo, búsqueda de potenciales inversionistas, clientes, presentación de un nuevo producto, tecnología, idea de negocio, entre otros.
En tales escenarios, será clave que el suministro de información se realice de forma segura a fin de prevenir daños de intereses propios. Ante ello, surge la necesidad de contar con un instrumento legal que permita la protección de intereses, cobrando relevancia la celebración de Acuerdos de Confidencialidad o Non-Disclosure Agreement (NDA).
En esencia, este tipo de acuerdos contienen la obligación de una parte “Parte Reveladora” de proporcionar información fidedigna para un objetivo determinado y, de otra parte -“Parte Receptora”- la prohibición de compartirla o darle un uso distinto al establecido en el propio acuerdo.
Ahora bien, surgen algunas interrogantes: ¿en qué oportunidad deben celebrarse? ¿quiénes son las partes sujetas al acuerdo? ¿qué información es objeto de protección? ¿cuál debe ser el plazo de duración? ¿deben pactarse excepciones? ¿qué ocurre en caso de incumplimiento? Solo en tanto y en cuanto tales alcances sean claramente determinados por las partes, los Acuerdos de Confidencialidad serán eficaces.
En primer lugar, será necesario determinar qué información se pretende revelar y si esta información constituye información que pudiera otorgar alguna ventaja competitiva, infringir protección dispuesta por Ley (normas de propiedad intelectual o protección de datos personales) o, de forma general, es clasificada como sensible o confidencial. Si la respuesta fuera positiva, entonces será necesario negociar y celebrar un Acuerdo de Confidencialidad de forma previa al suministro de la información.
Así, será igualmente importante establecer de forma clara:
- Partes vinculadas:
Por lo general la Parte Receptora podría requerir que la información que reciba sea compartida con asesores legales, financieros, contables, subsidiarias, entre otros, por lo que será necesario obligar a la Parte Receptora a extender la obligación a estos terceros.
- Información sujeta a protección:
El listado puede ser amplio toda vez que dependerá del negocio o la circunstancia en cuestión para determinar qué información se divulgará y por tanto resultará “confidencial” y objeto de protección. Cabe precisar que deberá, igualmente, definirse el medio de soporte por el que se encontraría contenida la información.
- Finalidad:
Establecer la finalidad que se persigue al compartir la información resulta de medular importancia ya que de esta forma sería posible determinar si la Parte Receptora diera uso distinto al establecido, por ende, incumpliendo con la obligación a su cargo.
- Plazo:
Es usual que las partes establezcan igual plazo estimado para concretar la finalidad perseguida. Sin embargo, es igualmente recomendable pactar la supervivencia de las obligaciones por un plazo adicional al pactado. Cabe precisar que establecer un mayor plazo implicará costos para ambas partes, por lo que deberá evaluarse un plazo razonable.
- Sanciones:
Toda vez que resulta difícil estimar el daño que pudiera generarse ante un incumplimiento, es usual que se establezca una penalidad en caso de incumplimiento, sin perjuicio de daño ulterior.
- Otros pactos:
Asimismo, las partes podrán acordar otros aspectos tales como exclusiones a las obligaciones, pactos de no contratación, pactos no competencia, jurisdicción aplicable en caso de resolución de conflictos, entre otros.
De lo antes expuesto, concluimos que los acuerdos de confidencialidad cobran gran importancia durante las negociaciones en las que se divulga información relevante para la empresa.
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