ESFERA PENAL DEL DECRETO DE URGENCIA Nº038-2020 QUE ESTABLECE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS PARA MITIGAR LOS EFECTOS ECONÓMICOS CAUSADOS A LOS TRABAJADORES Y EMPLEADORES ANTE EL COVID-19 Y OTRAS MEDIDAS.
Lineamientos generales
El propósito del presente documento, es dar a conocer las implicancias y alcances penales, en caso se contravenga en forma intencionada lo dispuesto por el Estado a través del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, concretamente nos dedicaremos al artículo 3° – medidas aplicables a las relaciones laborales en el marco del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria; asimismo, es necesario identificar al sujeto activo u operativo del delito, el bien jurídico que se protege, los elementos constitutivos del ilícito, y prever que la alta gerencia y los directores de una empresa no se vean incorporados o sean objeto de una imputación que active una denuncia penal.
Debemos afirmar que la protección penal del derecho laboral, presenta situaciones enrevesadas al tener que integrar el derecho punitivo con el laboral, precisamente porque la intercesión penal siempre es y será la última ratio en la protección de los intereses y bienes jurídicos de los trabajadores, únicamente en cuestiones que las leyes laborales no han podido solucionar o dirimir.
Finalmente el derecho penal como instrumento de control social, solo se justifica en tanto la protección de bienes jurídicos, con carácter de vitales, para una vida en sociedad u otras inherentes a ella resultaron insuficientes para protegerlas, a decir de Baylos y Terradillos: el fundamento de esta protección penal se encuentra en el propio carácter de las normas laborales como normas que (…) requieren de un sistema reforzado de sanciones para prevenir su ineficiencia ..” «Derecho Penal del Trabajo». 2ª. Editorial Trotta, Edición Revisada, 1977.
Análisis normativo
Dicho esto, el artículo 3° medidas aplicables a las relaciones laborales en el marco del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria, señala taxativamente lo siguiente:
3.1 Los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.
3.2 Excepcionalmente, los empleadores referidos en el numeral precedente pueden optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que la sustentan, para lo cual presenta por vía remota una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo con carácter de declaración jurada según formato que como Anexo forma parte del presente Decreto de Urgencia, el cual se publica en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.gob.pe/mtpe), en la misma fecha de la publicación de la presente norma en el Diario Oficial El Peruano. Dicha comunicación está sujeta a verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo, en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles de presentada la comunicación, de los aspectos mencionados en el numeral 3.4.
3.3 La Autoridad Administrativa de Trabajo expide resolución dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de efectuada la verificación posterior a que se refiere el numeral precedente. De no expedirse dicha resolución, se aplica el silencio administrativo positivo.
3.4 De comprobarse la falta de correspondencia entre la declaración jurada presentada por el empleador y la verificación realizada por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, o la afectación a la libertad sindical, la autoridad competente deja sin efecto la suspensión de labores, debiendo el empleador abonar las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores. (la cursiva y resaltado en nuestro).
El numeral 3.4., utiliza el término “falta de correspondencia” entre la declaración jurada presentada por el empleador y la verificación realizada por la Autoridad Inspectiva de Trabajo; por tanto también pudo ser redactada como falta de relación, conexión o correlación, sinónimos perfectamente aplicables; término que obvia además la falta de veracidad o autenticidad, que en el ámbito penal cuenta con una connotación distinta; sin perjuicio a ello, de observarse, luego del acto de inspección, una “falta de correspondencia” y que como producto de ello se observen elementos suficientes que hagan presumir la falsedad en la información declarada, el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, debería proceder a denunciar al empleador que suscribió y presentó la engañosa información, ante el Ministerio Público, considerando los siguientes, presupuestos:
- En lo que respecta a los delitos laborales, se encuentra tipificado en el Artículo 168° y 168-A del capítulo VII “Violación de la libertad de trabajo”, título IV “Delitos contra la libertad”, del libro segundo del Código Penal; para efectos del presente análisis nos referiremos concretamente al Art. 168° :
CAPÍTULO VII: VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO
Artículo 168.- Atentado contra la libertad de trabajo y asociación
El que, mediante violencia o amenaza, obliga o impide a otro a integrar un sindicato, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales. (la cursiva, resaltado y el subrayado en nuestro).
Al ser sujeto activo del ilícito, una persona natural, se colige que estamos frente a un delito común o de un sujeto activo indeterminado, per se es cometido por empleadores, trabajadores o terceros sin relación laboral; con el panorama más claro, pasamos al aspecto objetivo, esto es que el sujeto (el empleador) se encuentre ante una obligación legal, en este caso la que estipula el numeral 3.2. de la norma en comento: optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que la sustentan, presentando para ello por vía remota una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo con carácter de declaración jurada según formato que como Anexo forma parte del Decreto de Urgencia, el cual se publica en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.gob.pe/mtpe); cuya información que se presume como cierta como consecuencia de lo indicado en el artículo 3.1 de la norma que faculta a los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores, entiéndase suspensión perfecta.
En este punto, la causal o sustento aplicado por el empleador aduciendo la disminución o distorsión de la producción, es sustancial, en tanto como primera acción comunica una situación factual a modo de declaración jurada, la misma que será materia de corroboración por la Autoridad Inspectiva de Trabajo.
A decir de Lamas Puccio “la disminución y distorsión de la producción tienen como objetivo provocar “una situación de descalabro económico en la empresa, (…) con el propósito también de extinguir la relación laboral” (Lamas Puccio, Luis. Derecho Penal Económico aplicado al Código Penal, pag. 137, Lima.)
En atención al artículo 12° párrafo 1° del Código Penal, el delito se comete en forma dolosa, al existir conciencia y voluntad del empleador de ejecutar los elementos del tipo objetivo.
- Por otro lado, nos encontraríamos bajo el supuesto del delito de falsedad ideológica, conforme a lo previsto en el Artículo 428.- Falsedad ideológica:
“El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa”.
El tipo penal sanciona a quien ejecuta el comportamiento típico sobre un documento que debe tener la característica de público, entiéndase la comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo con carácter de declaración jurada según formato que como Anexo forma parte del presente Decreto de Urgencia, el cual se publica en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.gob.pe/mtpe).
En nuestro sistema, tal carácter es definido por la norma prevista en el artículo 235° del Código Procesal Civil»: es documento público: 1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones. 2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia. 3. Todo aquel al que las leyes especiales le otorguen dicha condición.
La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda.
Apuntes finales
- En ambos presupuestos, debemos señalar que en nuestro ordenamiento jurídico prevalece el principio societas delinquere non potest, esto es que las personas jurídicas no cometen delitos, en consecuencia no se les podría imputar delitos.
- Bajo dicho contexto, la calidad de sujeto activo del delito descansa en el representante legal, entiéndase en el Gerente General, no siendo óbice para que no se incluyan, en las etapas del proceso preliminar, preparatorio o juzgamiento a los otros mandos de la organización entiéndase a los miembros del directorio y otros funcionarios de dirección según el caso y para ello nos valemos de las normas internas de la empresa, esto es Manual de Organización y Funciones, Reglamento Interno de Trabajo y/o Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el trabajo, que no vulnere la normativa extrapenal que exige una obligación legal.
- La base que sustenta la imputación penal se sostiene en la infracción de un deber jurídico de hacer, es decir acatar una disposición administrativa emanada por el Estado, a través del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, pero sobre la base de una información falsa.
Por último, podemos concluir señalando que existe una distinción clarísima, entre la comisión de una infracción administrativa por error u omisión y una infracción con alcances delictivos ejecutados con plena convicción y acción premeditada en agravio de un trabajador y del Estado.