Informe Sobre Los Lineamientos Para La implementación Y Funcionamiento Del Modelo De prevención
Mediante Resolución SMV N° 011-2020-SMV/01 la Superintendencia de Mercado de Valores (en adelante “SMV”) publicó el proyecto normativo correspondiente a los lineamientos para la implementación y funcionamiento del modelo de prevención para las personas jurídicas que se encuentran comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley N° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y sus modificaciones (en adelante “Ley N° 30424”).
El presente marco legal incentiva el fomento de una cultura de confianza, ética, integridad y de cumplimiento normativo, para así poder eximir o atenuar la responsabilidad administrativa a las personas jurídicas que resulten comprendidas en un proceso de investigación o proceso penal establecidos en la Ley N° 30424, cuando estos hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, de manera directa o indirecta.
Los delitos los cuales comprende la norma son las siguientes:
- Colusión simple o agravada
- Cohecho activo genérico.
- Cohecho activo transnacional
- Cohecho activo especifico.
- Tráfico de influencias.
- Lavado de activos.
- Financiamiento del terrorismo.
Para implementar estas medidas es necesario que la persona jurídica identifique, evalúe y mitiguen los riesgos a los que se encuentra expuesto, teniendo en cuenta su naturaleza, actividad, característica, zona geográfica, volumen y complejidad de sus operaciones, ámbito regulatorio entre otros.
La persona jurídica al implementar y poner en funcionamiento el modelo de prevención, debe considerar que este será sustentado ante la SMV en el caso de una eventual investigación fiscal, pues bien, tal y como establece la Ley, la Fiscalía podría solicitar a la SMV, dentro de un proceso de investigación penal que emita un informe analizando la implementación y funcionamiento del modelo de prevención de delitos de la persona jurídica que está siendo investigada.
En tal sentido, la propuesta de los lineamientos publicados por la SMV serán una guía para la evaluación de los modelos de prevención y emisión del informe técnico que se le solicite, atendiendo a los casos particulares de cada una de las personas jurídicas.
En tal sentido, en el proyecto se establece que toda persona jurídica deberá adoptar un modelo de prevención elaborado en base a las siguientes consideraciones generales:
- Consistencia normativa.- El modelo de prevención deberá ser consistente y considerar la normativa no solo en el país donde se encuentra domiciliada la persona jurídica, sino también en los países extranjeros donde realice sus operaciones.
- Enfoque participativo.- Se busca la participación de la alta dirección, funcionarios, socios comerciales y partes interesadas con los que la persona jurídica se relaciona activamente, a fin de generar una cultura de confianza, ética, integridad y de cumplimiento normativo.
- Obligatoriedad y aplicación general.- El modelo de prevención debe ser aplicado en todas las áreas y niveles de la persona jurídica.
- Simplicidad.- El modelo de prevención debe ser comprendido tanto por los colaboradores y directores de la persona jurídica, así como por todas las partes interesadas.
- Cultura organizacional.- Se busca fomentar una cultura de confianza, ética, integridad y de cumplimiento normativo en todos los niveles de la persona jurídica.
- Autorregulación.- La propia persona jurídica debe definir el alcance de los elementos del modelo de prevención y los procedimientos para su diseño, implementación y monitoreo que mejor se adapte sus necesidades y resulten más eficaces.
De la Gestión de Riesgos:
Para ello la persona jurídica deberá identificar y desarrollar fases para la gestión de los riesgos de comisión de delitos que sean inherentes a sus actividades, los cuales son las siguientes:
- Etapa previa.- La persona jurídica debe definir las funciones y responsabilidades operativas, determinando las áreas o unidades responsables.
- Identificación de riesgos.- Consiste en revisar e identificar las actividades que tienen una mayor exposición al riesgo de comisión de delitos, así como aquellas que puedan incrementar o crear nuevos riesgos, para conocer la consecuencia en caso de materializarse.
- Evaluación y análisis de riesgos..- La persona jurídica realiza una evaluación sistemática que permite determinar la probabilidad de que se materialicen los riesgos inherentes a sus actividades u operaciones, a fin de poder estimar la magnitud de los riesgos de comisión de delitos.
- Mitigación de riesgos.- La persona jurídica asume e implementa controles y medidas de prevención, detección o corrección a raíz de la identificación, evaluación y análisis de los riesgos de comisión de delitos inherentes a sus actividades.
Del Encargado de Prevención:
Los lineamientos proponen algunos criterios en cuanto al encargado de prevención, que puede ser una persona natural o un órgano y este debe ser designado por la máxima dirección de la persona jurídica, quien desempeñara sus funciones de manera independiente y autónoma.
Tiene un rol clave para la promoción y fomento del cumplimiento de las políticas y objetivos, así como velar por la aplicación, ejecución, cumplimiento y mejora continua del modelo de prevención.
En el caso de las micro, pequeña y mediana empresas (Mipyme) el rol de encargado de prevención será asumido directamente por el órgano de administración, conforme a la Ley 30424 y esta puede ser de manera no exclusiva, en cambio las buenas prácticas recomiendan que en caso de las grandes y medianas empresas el encargado de prevención sea a dedicación exclusiva.
En la Ley y el reglamento no han establecido criterios para calificar como encargado de prevención, sin embargo, conforme como buena práctica, en el proyecto de la SMV se detallan algunos criterios referenciales, sin perjuicio de la persona jurídica pueda establecer criterios de acuerdo a su tamaño, naturaleza, características y complejidad.
- Conocimiento de la organización. – Es importante que el encargado tenga conocimiento de los procesos, actividades y operaciones, etc.
- Experiencia – Esta valoración puede estará asociada a su formación académica, experiencia laboral o liderazgo, estos criterios lo establecerá la persona jurídica en relación a sus exigencias.
- Solvencia moral y honorabilidad. – El encargado debe tener y mantener una trayectoria de cumplimiento de principios éticos, honestidad, integridad y buenas prácticas comerciales y corporativas.
- Solvencia económica – Establecer criterios objetivos que permiten identificar a la persona encargada que cuenta con solvencia económica.
De la implementación de Denuncias:
El procedimiento de denuncia implica contar con un canal de denuncias, donde se registrará el reporte de cualquier intento, sospecha o comisión de un delito, así como implementar políticas de protección del denunciante ante posibles represalias, garantizando el anonimato del denunciante o la reserva de su identidad.
El canal de denuncias puede comprender distintos medios, como líneas telefónicas, formularios, aplicaciones móviles, etc.
De la difusión y capacitación periódica del Modelo de Prevención:
La persona jurídica debe difundir el modelo de prevención y capacitar periódicamente a sus colaboradores, de manera que permita una cultura de integridad corporativa, confianza, ética integridad y cumplimiento normativo, estas pueden ser desarrolladas directamente por la persona jurídica o por terceros.
También se considera como una buena práctica implementar un canal de orientación y absolución de consultas relativas a cualquiera de los elementos de prevención o como también si determinada conducta puede constituir una infracción.
De la evaluación y monitoreo continuo del modelo de Prevención:
Dado que el modelo de prevención es dinámico, deberá ir adaptándose, cambiando y enriqueciendo, en base a la retroalimentación participativa.
Finalmente, cabe señalar que la debida diligencia que observen las personas jurídicas en el proceso de implementación y ejecución del modelo de prevención le facilitará adoptar decisiones sobre sus relaciones comerciales o contractuales con terceros, colaboradores, clientes proveedores, que pudiera acarrearles alguna responsabilidad estableciendo medidas preventivas necesarias a fin de evitarlas o mitigarlas según sea el caso.
ESTUDIO LLONA & BUSTAMANTE, ABOGADOS